La importancia de la forma electrónica

A raíz del Decreto de disolución de la Asamblea de Madrid

A veces las cosas a las que uno se dedica resultan noticia... otras veces deberían serlo, pero pasan de puntillas por las primeras páginas. Eso ha ocurrido ahora: Ayuso no firmó el famoso Decreto de convocatoria electoral en Madrid. Me explico:

La Ley 39/2015 viene a culminar la introducción de las nuevas tecnologías como garantías en la tramitación de los expedientes administrativos. Si no se cumple con la forma electrónica, es como si no se firmara. Si se observa el Decreto tal como ha sido difundido por la Cadena Ser, está firmado "de puño y letra", es decir, no cumple con las garantías exigidas legalmente para acreditar la fecha y hora de su emisión.

La Administración venía obligada a cumplir ciertas exigencias desde la ley 11/2007, siendo reacia a ello bajo la excusa de falta de presupuesto. Así vinieron diversas prórrogas para evitar su cumplimiento, hasta que junto con la Ley de 2015 la Administración General del Estado actuó, para impedir que hubiera más prórrogas: dispuso los medios tecnológicos y los ofreció gratuitamente a las restantes Administraciones Públicas mediante convenio. Ya no había excusa al no cumplimiento amparado en la imposibilidad presupuestaria (que, por otra parte, no exime del cumplimiento de la Ley).

La forma electrónica es esencial para la ley 39/2015, no hay acto administrativo válido sin forma electrónica (36.1, "los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos"), fuera de las tasadísimas excepciones que la ley contempla (así, continúa, art. 70.2, "los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada"; 75.1 "los actos de instrucción [...] se realizarán de oficio y a través de medios electrónicos"; 75.2 "las aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción de los procedimientos deberán garantizar el control de los tiempos y plazos, la identificación de los órganos responsables y la tramitación ordenada de los expedientes, así como facilitar la simplificación y la publicidad de los procedimientos").

Lo cuenta la misma Ley 39/2015 en su Exposición de Motivos:

**III**

"*Si bien la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya fue consciente del impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones administrativas, fue la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, la que les dio carta de naturaleza legal, al establecer el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, así como la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas necesarios para que ese derecho pudiera ejercerse. Sin embargo, en el entorno actual, l**a tramitación electrónica no puede ser todavía una forma especial de gestión de los procedimientos sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones. Porque una Administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico no sólo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia**, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas,* ***sino que también refuerza las garantías de los interesados**." [...] "...pleno funcionamiento electrónico [que] ...revertirá en un* ***mejor cumplimiento de los principios constitucionales de eficacia y seguridad jurídica que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas**".*

**V**

"*El título IV, de disposiciones sobre el procedimiento administrativo común, se estructura en siete capítulos \[\...\] Asimismo, este título incorpora a las fases de iniciación, ordenación, instrucción y finalización del procedimiento el* ***uso generalizado y obligatorio de medios electrónicos**. Igualmente, se incorpora la regulación del expediente administrativo estableciendo su formato electrónico y los documentos que deben integrarlo"*

La Ley 39/2015, es el resultado de una evolucuón que, al amparo de la 11/2007 y otras normas que la desarrollaron, se acrisoló en múltiples batallas legales en los Tribunales, a raíz habitualmente de las notificaciones; consolidándose primero en los ámbitos fiscal y laboral, y extendiéndose luego de forma general. Dicha doctrina jurisprudencial venía a afirmar que cuando la ley exigía las notificaciones en forma electrónica (básicamente en el caso de personas jurídicas, determinados profesionales, y particulares que así lo han solicitado) no basta con demosrtrar que el acto comunicado ha llegado a conocimiento del interesado por otro medio, sino que es exigible que la Administración haya realizado la notificación en forma electrónica, como último paso de un procedimiento electrónico que eleva las garantías para el administrado.

Como se ve, el cumplimiento de ciertas exigencias técnicas, tecnológicas, son garantías de orden jurídico. Así respecto de las notificaciones la jurisprudencia de la Ley 11/2007 hacía que en determinados ámbitos la notificación que se cursara en papel fuese ineficaz. Como muestra podemos poner la Sentencia núm. 1006/2016 de 2 noviembre del TSJ Andalucía (Sevilla, secc. 4ª), Recurso contencioso-administrativo núm. 170/2015, que partiendo del artículo 36.5 del Real Decreto 1671/2009, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, e integrándolo con "el art 3.2 del RD 1363/2010", pese al cual "la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrá practicar las notificaciones por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los arts. 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria" en ciertos supuestos. Analizando dichos textos concluye que:

Estas normas parecen *apuntar a que* ***la forma de notificación electrónica es preferente y es obligatoria para las dos partes, lo que parece estar en el programa de la Ley 11/2007**, que desarrolla, dado que, una vez acogido al sistema, que facilita la gestión en beneficio tanto del administrado como de la Administración,* ***el administrado estará razonablemente confiado en que la comunicación con la Administración se realizará a través de ese medio**, dispensándole de otras cargas.* 

*En definitiva, una vez instaurado el sistema e incluido el interesado en el sistema, la notificación debe hacerse por el sistema electrónico, que se establece como preferente. [\..]*

*En consecuencia, no estando la notificación cursada por Correo [ordinario] en ninguno de los casos del artículo 3.2 del RD 1363/2010, no es una notificación válida, con lo que habrá que estar a la fecha de la notificación electrónica y la reclamación estaría dentro de plazo"*

El hecho de que la batalla se centrara en los actos externos (las notificaciones) no debe hacernos perder la idea de que los requisitos técnicos de la ley son garantías del correcto funcionameinto de la Administración, cuyo incumplimiento produce la ineficacia del acto carente de la forma exigida. Con la Ley 11/2007 ya era una exigencia la tramitación en forma electrónica, que la Ley 39/2015 vino a hacer de todo punto necesaria con la exigencia de forma electrónica al acto administrativo (art. 36 ya citado). Esto pudo ser así porque la inmensa mayoría de las Administraciones Públicas ya habían dado los pasos para tramitar en electrónico (el famoso "tramitador"), y el problema era asegurar la externalización de ese proceder. Ello no quiere decir que todas lo hicieran, más allá de hacer constar los expedientes en el tramitador, y mover papel y electrónico al mismo tiempo. Esa ha venido siendo la realidad, pero el Derecho les exige olvidarse del papel en la tramitación. Dichas exigencias se concretan en el Esquema Nacional de Seguridad y en el Interoperabilidad. (ENS y ENI, Decretos 3/2010 y 4/2010), no olvidemos que los niveles de seguridad en el funcionamiento de la Administración están regulados legalmente, situándose en la cúspide la Ley 40/2015, hermana melliza de la que vengo señalando 8es decir, gestadas conjuntamente). Contando las Administraciones con herramientas de tramitación electrónica, y habiendo vencido sobradamente los plazos para disponer de sede electrónica (las sucesivas prórrogas terminaron el 31 de diciembre de 2009, conforme a la Disposición Final Tercera, ordinal 4 de la Ley 11/2007), el Gobierno optó por no seguir con la estrategia de prórrogas que siempre se eternizaban, y ofreció a las Administraciones más necesitadas las herramientas que ya tenía la Administración General del Estado, proponiendo el uso mediante Convenio. Como ejemplo el de Canarias viene recogido en la Resolución de 30 de agosto de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, publicado en el BOE número 217, de 8 de septiembre de 2016, páginas 64719 a 64748, "de colaboración con la Comunidad Autónoma de Canarias para la prestación mutua de soluciones básicas de administración electrónica", por el que la Administración General del Estado pone al servicio de las restantes Administraciones Públicas y sin obligaciones económicas de ningún tipo el registro electrónico general, la Dirección Electrónica Habilitada, y el Punto General de Acceso Electrónico, a los que estas resultan en todo caso obligadas a conectarse (a conectar sus sistemas de gestión administrativa), y a su adhesión a menos que justifiquen que otro modo de conectarse fuera más eficiente (Disposición Adicional Segunda), siendo un derecho de los administrados en relacionarse por estos cauces con cualquier Administración (art. 13.a y 53.1.a).

Aunque la notificación haya sido el caballo de batalla o aspecto más vivible, es consecuencia de las exigencias que la ley impone de gestión electrónica íntegra del expediente. Su falta de observancia, por ello, supone la nulidad de los actos así dictados, por aplicación de la letra e) del ordinal 1 del artículo 47 LPACAP. Ello no es novedad, se llegaba al mismo resultado con el artículo 62.1.e) de la Ley de procedimiento, LRJAP-PAC, de 1992, y así lo argumentaban ya buen número de Sentencias anteriores a la Ley 39/2015: es decir, que la Ley 39/2015 culminó un proceso iniciado mucho antes y reconocido en algunas Sentencias, ciertamente aisladas.

A la vista del escaso cuestionamiento juridico de lo ocurrido en Madrid debemos romper una lanza por la plena integración de las nuevas tecnologías en la aplicación del Derecho, como exigen nuestras leyes, y que no sigan pasando de puntillas cuestiones tan serias. No digo que la Presidenta de la Comunidad de Madrid haya falseado la hora de emisión, y mucho menos que lo haya hecho el Sr. Secretario: a efectos jurídicos basta con afirmar que no reúne las garantías exigibles para la validez de los actos administrativos. El Decreto inicia un procedimeinto administrativo (si no se inicia antes con las instrucciones de elaboración del mismo), acotado por los términos del artículo 21 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid ("La disolución se formalizará por Decreto, en el que se convocarán a su vez elecciones, conteniéndose en el mismo los requisitos que exija la legislación electoral aplicable"). Dicho expediente requiere que su incoación y toda su tramitación observe las exigencias tecnológicas, como es que se firme electrónicamente, como requisito de validez.

Cuestión menor y ajena a este escrito es determinar si la competencia del Secretario General del Consejo de Gobierno se extiende a certificar los Actos de la Presidencia. La mera observación de su título competencial, letra e del artículo 3 del Decreto 282/2019, de 29 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, parece que no, pues debe limitarse a los acuerdos del Consejo, no al Decreto de la Presidenta. Dice: "e) La elaboración y custodia de las actas de los acuerdos adoptados por el Consejo de Gobierno, las Comisiones Delegadas y la Comisión de Viceconsejeros y Secretarios Generales Técnicos". El acuerdo de la Presidenta es independiente de la opinión del Gobierno, como claramente refiere el artículo 21 del Estatuto. La disolución de la Asamblea es sin duda un acto de la Presidenta (lo dicta "bajo su exclusiva responsabilidad") y no del Gobierno de la comunidad, al que simplemente consulta el parecer ("previa deliberación del Gobierno"). Por tanto, estar a una certificación de quien ni si quiera se acredita sea el adecuado para certificar dicho acto, cuando ha de valorarse el acto mismo, que debe ser dictado en forma electrónica como garantía de corrección y, por ende, exigencia para su validez, parece un sinsentido jurídico montado de espaldas al sentir de una muy vilipendiada normas, como lo son en general las que procuran usar la tecnología para beneficio de todos. Hay más, puesto que la Ley autonómica (artículo 25 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, del Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid) refiere que "los acuerdos del Consejo de Gobierno deberán constar en acta, que extenderá el Consejero de la Presidencia en su calidad de Secretario del Consejo", no estando muy claro si un Decreto de la Presidenta puede cambiar esta estructura dada por ley. Pero eso, es otro cuento de esta nuestra democracia, que deberá ser contado en otro momento... dicho sea con tanto aprecio a ésta, como desprecio merecen las acciones de mero ordeno y mando que tanto daño le hacen, a las que tan acostumbrados nos tiene la política, de uno y otro signo. Digo todo esto sabiendo que tras la decisión de la Asamblea de Madrid de no recurrir el Auto del TSJ, queda en una mera pataleta, pero yo quiero ejercitar al menos ese derecho...

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